ОБ’ЄДНАНИЙ ЕКСПЕРТНИЙ ВИСНОВОК ОБСЄ ДО ЗАКОНОПРОЕКТІВ 2342 ТА 2341/1

ОБ’ЄДНАНИЙ ЕКСПЕРТНИЙ ВИСНОВОК ОБСЄ ДО ЗАКОНОПРОЕКТІВ 2342 ТА 2341/1:

проекту Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запобігання та протидії дискримінації в Україні", реєстраційний № 2342, та

проекту Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запобігання та протидії дискримінації в Україні", реєстраційний № 2342-1

По-перше, з самого початку слід зазначити, що автори обох проектів не врахували той факт, що хоча за предметом правового регулювання проекти не підпадають під пріоритетні сфери адаптації законодавства, визначені Загальнодержавною програмою адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу, вони тим не менш належать за предметом правового регулювання до сфер, правовідносини в яких регулюються правом Європейського Союзу.

По-друге, слід визнати, що автори альтернативного Проекту 2342-1 при розробці Пояснювальної записки взяли за основу Пояснювальну записку урядового проекту, додавши лише абзаци 2-4 у частині 1 та вилучивши ті частини урядової Пояснювальної записки, які стосуються позиції заінтересованих органів, запобігання корупції, громадського обговорення (це також підтверджується нумерацією частин Пояснювальної записки до проекту 2342-1). Тому викликає подив твердження авторів альтернативного проекту про його відповідність Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї.

1. Належність законопроекту за предметом правового регулювання до сфери дії права ЄС, зобов’язань України в рамках Ради Європи, інших міжнародно-правових зобов’язань України.

За предметом правового регулювання даний законопроект належить до сфери дії наступних правових актів:

Універсального характеру:

ООН:

Міжнародний пакт про громадянські та політичні права;

Міжнародний пакт про економічні, соціальні та культурні права;

Конвенція про права дитини;

Міжнародна Конвенція про ліквідацію всіх форм расової дискримінації;

Конвенція про ліквідацію всіх форм дискримінації проти жінок;

Конвенція проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання.

Міжнародна організація праці:

Конвенція МОП № 111 про дискримінацію в галузі праці і занять;

Конвенція МОП № 100 про рівну винагороду чоловіків та жінок за працю однакової цінності;

Конвенція МОП № 143 про зловживання в області міграції та про забезпечення трудящим-мігрантам рівності можливостей і звернення.

ЮНЕСКО:

Конвенція про боротьбу з дискримінацією в галузі освіти.

Регіонального характеру:

Рада Європи:

Європейська Конвенція про захист прав людини та основних свобод;

Рамкова конвенція про захист національних меншин;

Європейська соціальна хартія (переглянута);

Європейська Хартія регіональних мов або мов меншин;

Європейська Конвенція про громадянство;

Конвенція про участь іноземців в суспільному житті на місцевому рівні.

Рекомендації Парламентської асамблеї Ради Європи:

Рекомендація 1275 (1995) щодо боротьби проти расизму, ксенофобії, антисемітизму та нетерпимості;

Рекомендації Європейської комісії проти расизму та нетерпимості:

Рекомендація № 9 «Боротьба проти антисемітизму» CRI(2004)37;

Рекомендація №7 «Національне законодавство для боротьби з расизмом та расовою дискримінацією» CRI(2003)8;

Європейський Союз:

Договір про функціонування Європейського Союзу;

Договір про Європейський Союз;

Директива Ради 76/207/ЄЕС від 9 лютого 1976 року про імплементацію принципу рівного ставлення для чоловіків та жінок щодо доступу до працевлаштування, підвищення кваліфікації, просування по службі та умов праці;

ОБСЄ:

Рішення Постійної Ради № 621 від 29 липня 2004 щодо толерантності та боротьби проти расизму, ксенофобії та дискримінації;

2. Аналіз положень законопроекту та їх відповідність вказаним правовим актам

Право на рівність може розумітися та захищатися по-різному, в залежності від того, чи розуміється це право широко або вузько, чи застосовується воно для захисту власне особи чи групи осіб, чи розуміється воно як таке, що забороняє певні види дискримінації, або на додаток вимагає рівного розподілу у суспільстві благ та тягарів та встановлює обов’язок позитивних дій держави для забезпечення такого рівного розподілу.[1] Більше того, принцип рівності може мати визначальний характер для інших конституційних прав, таких як свобода вираження,[2] свобода віросповідання,[3] право на приватне життя.[4] Не викликає сумніву, що цей принцип є так би мовити втіленням загальної концепції справедливості, яка, в свою чергу, певною мірою залежить від існуючої в суспільстві системи моральних цінностей або, іншими словами, природного права[5]. З огляду на такий взаємозв’язок між мораллю та правом, принцип рівності залежить не тільки від соціальних та культурних змін, але й також від змін у правосвідомості[6].

В законодавстві України фундаментальну основу заборони дискримінації і забезпечення принципу рівності становлять положення статті 24 Конституції України, яка передбачає:

Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Рівність прав жінки і чоловіка забезпечується: наданням жінкам рівних з чоловіками можливостей у громадсько-політичній і культурній діяльності, у здобутті освіти і професійній підготовці, у праці та винагороді за неї; спеціальними заходами щодо охорони праці і здоров'я жінок, встановленням пенсійних пільг; створенням умов, які дають жінкам можливість поєднувати працю з материнством; правовим захистом, матеріальною і моральною підтримкою материнства і дитинства, включаючи надання оплачуваних відпусток та інших пільг вагітним жінкам і матерям.

Це положення отримало тлумачення в рішеннях Конституційного Суду України[7]. Зокрема, Суд вказав, що «мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі працівників повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об'єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими. У противному разі встановлення обмежень на зайняття посади означало б дискримінацію[8].»

Проектами передбачається внесення змін до цілої низки законодавчих актів України з метою вдосконалення механізмів запобігання та протидії дискримінації. Тому вбачається за доцільне розглянути зміни, пропоновані Проектами до різних законодавчих актів окремо.

2.1. Зміни до Кодексу законів про працю України (Проект 2342)

Проектом 2342 передбачено внесення змін до ст. 2-1 Кодексу законів про працю України (КЗПП), згідно яким до переліку ознак забороненої дискримінації додається сексуальна орієнтація, і положення цієї статті доповнюється другим азбацем, за яким рівність трудових прав громадян гарантується Конституцією України, цим Кодексом, Законом України “Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні”, іншими актами законодавства України.

Пропоновані зміни не викликають зауважень. Що стосується пропонованого другого абзацу ст. 2-1, його зміст по суті спрямований на включення спеціального посилання на Закон України “Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні”, що як вбачається, має на меті прямо визнати застосування цього законодавчого акту в царині трудових відносин.

Стосовно включення ознаки сексуальної орієнтації до переліку заборонених ознак, таке уточнення повністю узгоджується з міжнародно-правовими актами та правом ЄС. Зокрема ця ознака також визнана забороненою згідно ст. 1 Директиви Ради 2000/78/ЄС від 27 листопада 2000 року, якою встановлюються загальні рамки для рівного поводження при працевлаштуванні та на роботі. Ця ж ознака також визнана забороненою для цілей застосування положень Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема ст. 14 та ст. 1 Протоколу № 12 до Конвенції[9]. І хоча обидва положення прямо не вказують на сексуальну орієнтацію серед заборонених ознак, Європейський Суд з прав людини вже давно визнав, що ця ознака підпадає під поняття «іншої ознаки» для цілей вказаних положень[10].

2.2. Зміни до статті 161 Кримінального кодексу України

2.2.1. Проект 2342

Проектом 2342 передбачено викладення статті 161 Кримінального кодексу України (ККУ) у нові редакції. По суті зміни до цього положення полягають у вилученні з переліку кримінально-карних дій за цим положенням прямого чи непрямого обмеження прав або встановлення прямих чи непрямих привілеїв громадян за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

У відношенні цього положення слід зробити декілька зауважень щодо невідповідності вказаного вилучення міжнародним зобов’язанням України.

Так рішенням № 4 Маастрихтської зустрічі Ради Міністрів ОБСЄ (2003 року) була визнана важливість законодавства для боротьби зі злочинами на ґрунті ненависті. Таким же чином рішенням Постійної ради ОБСЄ № 607 від 22 квітня 2004 року та № 621 від 29 липня 2004 року передбачено, що держави-члени повинні «розглянути питання про прийняття або … посилення законодавства, яке забороняє дискримінацію за ознакою раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії, політичних чи інших поглядів, національного чи соціального походження, майнового, соціального чи іншого положення». В цьому аспекті слід звернути увагу на Рекомендацію № 7 Європейської комісії проти расизму та нетерпимості «Про національне законодавство у сфері боротьби з расизмом і расової дискримінацією», яка у відповідній частині, присвяченій кримінальному праву передбачає:

18. Законом повинно бути передбачене кримінальне покарання за наступні дії, якщо вчинені умисно:

а) публічне підбурювання до насильства, ненависті або дискримінації;

б) публічні образи та дифамацію або

в) погрози проти особи чи групи осіб з огляду на їхню расу, колір, мову, релігію, національність або національне чи етнічне походження;

г) публічне вираження, що має расистську мету, ідеологію, що стверджує зверхність групи осіб чи їх принижує або паплюжить на підставі їх раси, кольору, мови, релігії, громадянства, національного або етнічного походження;

д) публічне заперечення, применшення, виправдання або прийняття злочинів геноциду, злочинів проти людства або військових злочинів, вчинене з расистською метою;

е) здійснювані з расистською метою публічне поширення чи публічне розповсюдження або виробництво чи зберігання з метою публічного поширення чи публічного розповсюдження письмових, художніх чи інших матеріалів, що містять прояви, про які йдеться в пунктах (а), (б), (в), та (г);

є) утворення або головування у групі, що пропагує расизм; підтримка такої групи; та участь в її діяльності з метою сприяння правопорушенням, що підпадають під пункти (а), (б), (в), (г), (д) та (е);

ж) расова дискримінація при здійсненні публічних повноважень чи професійної діяльності.

19. Законом повинно бути передбачене кримінальне покарання за злочин геноциду.

20. Законом має бути передбачено, що навмисне підбурювання, пособництво чи спроба вчинення будь-якого з кримінальних правопорушень, передбачених параграфами 18 та 19 підлягає покаранню.

Подібним же чином, Рекомендацією вимагається встановлення кримінального покарання за умисні дії щодо підбурювання, надання допомоги, сприяння або спроби вчинити будь-яке за названих вище правопорушень. Окрім цього кримінальне право має передбачити, що у випадку всіх інших злочинів, не вказаних у наведеному переліку, наявність расистської мотивації становить обтяжуючу обставину.

Як вбачається пропоновані зміни навряд чи узгоджуються з вимогою криміналізації дискримінації при здійсненні публічних повноважень чи професійної діяльності, коли власне і виникає можливість прямого чи непрямого обмеження прав або встановлення прямих чи непрямих привілеїв громадян за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками .

Тому слід рекомендувати переглянути необхідність внесення пропонованих Проектом 2342 змін до ст. 161 ККУ.

2.2.2. Проект 2342-1

Зміни пропоновані Проектом 2342-1 можна поділити на дві категорії: (1) зміни, ідентичні пропонованим Проектом 2342, (2) включення нової частини 2, якою криміналізуються умисні дії, «спрямовані на приниження України як держави, української нації, культури, мови, історії та традицій». У відношенні першої категорії змін слід повторити висновки та рекомендації, висловлені щодо Проекту 2342. Що стосується другої категорії змін, такі зміни також вбачаються неприйнятними з наступних міркувань.

Пропоноване положення частини 2 ст. 161 ККУ за задумом авторів відноситься до категорії злочинів проти виборчих, трудових та інших особистих прав і свобод людини і громадянина. Тому виникає включення до цього переліку злочинів також умисних дій, спрямованих на приниження України як держави, української нації, культури, мови. Історії та традицій вбачається недоречним.

По-друге, виходячи зі змісту пропонованого положення частини 2 ст. 161 ККУ, запровадження цієї норми в національному кримінальному праві викликатиме серйозну стурбованість з точки зору впливу на свободу вираження поглядів. Адже, як неодноразово проголошував Європейський суд з прав людини[11],

Свобода вираження становить одну із суттєвих основ демократичного суспільства та одну з основних умов його прогресу та самореалізації кожного індивіда. З урахуванням частини 2 статті 10 вона застосовується не тільки до “інформації” чи “ідей”, що схвально сприймаються або вважаються нешкідливими чи незначними, а й до такої інформації чи ідей, які дратують, шокують чи збентежують державу чи будь-яку частину населення. Такими є вимоги плюралізму, терпимості та широти поглядів, без яких не може бути “демократичного суспільства”. Як визначено в статті 10, ця свобода підлягає обмеженням, які, однак, мають тлумачитися звужено, а необхідність застосування таких обмежень має бути переконливо доведена.

Сфера захисту свободи вираження зовсім не залежить від змісту ідей, що виражаються. Такий зміст має бути захищеним, навіть якщо він не знаходить підтримки в широких колах громадськості або є в очах такої громадськості образливим чи суперечливим. Таке розуміння ролі свободи вираження в конституційній демократії притаманне не тільки Європейському Суду, але й відображується у конституційному праві країн розвинутої демократії[12]. Як зазначив Верховий Суд Ізраїлю:

Свобода вираження тісно пов’язана з демократичним процесом. Вона виступає не тільки як засіб чи інструмент але й як мета сама по собі. Свобода вираження є одним з найголовніших прав та разом з подібним правом на свободу совісті складає передумову для реалізації практично всіх інших свобод. Найвища цінність, що міститься у свободі вираження, залишається постійною та незмінною[13].

Подібна точка зору була висловлена Французькою Конституційною Радою[14], Верховним Судом Індії[15] тощо. Навіть у період апартеїду Верховний Суд Південної Африки відзначав:

Свобода слова – яка включає свободу преси – є цивілізаційним аспектом, в якому завжди наявні дві добре відомі тенденції. Перша з них містить постійне намагання зловживати нею. Друга – намір тих, хто намагається захистити її, вдатися до репресивних заходів, які є надмірними. Остання також становить значну загрозу, оскільки базується на нетерпимості та є симптомом примітивного прагнення, закладеного в людині, заборонити те, з чим не погоджуються. Коли суд покликаний вирішувати чи має бути свобода обмежена – як в цій справі свобода оприлюднити розповідь, – він повинен бути обережним, щоб дотриматись напрямку збереження свободи, наскільки це можливо. Він зобов’язаний це зробити, оскільки свобода слова – цінний здобуток, завойований у складній боротьбі, який одночасно дуже легко загубити[16].

Там, де немає вільних ЗМІ, де преса не може публікувати різні, навіть образливі, судження, люди позбавлені самостійного політичного вибору. А це означає, що опозиція не матиме жодних шансів прийти до влади шляхом переконання виборців. Таким чином, конституційні та судові гарантії свободи вираження є головною умовою існування демократичної правової держави та демократичного конституційного ладу в Україні.

Система захисту свободи вираження, що встановлена у Європейській Конвенції, визначає наступні складові цієї свободи, що підлягають захисту: (1) свобода дотримуватись поглядів; (2) свобода розповсюдження інформації та ідей; та (3) право на одержання інформації[17]. Стаття 10 Конвенції визначає свободу вираження у подвійному значенні: (1) свобода вираження як надбання суспільства, що забезпечує вільні публічні дебати та відповідно вважається основним елементом розвитку демократії; (2) свобода вираження як особисте право, яке включає не тільки право кожного на отримання інформації та ідей, але й право висловлювати думки та ідеї.

Така подвійна природа цього права означатиме, що порушення права на свободу вираження стосується не тільки окремої особи, але й інтересів суспільства у цілому[18].

Тим не менш вираження, спрямоване проти самих цінностей, що лежать в основі Конвенції, як наприклад неонацистські твердження[19] або вираження, що становить склад міжнародного злочину[20], не підпадають під захист статті 10.

В аспекті запропонованих Проектом 2342-1 змін до ст. 161 слід, в першу чергу вказати на невизначеність використаних формулювань, які дозволяють доволі широкі інтерпретації. Це потенційно дає можливість використовувати пропоноване положення поза тією метою, на досягнення якої воно спрямоване. Як вказав Європейський Суд з прав людини у справі Салов проти України, «однією з вимог, що випливають з виразу «встановлені законом», є передбачуваність відповідного заходу. Норма не може вважатися в якості «закону», допоки вона не сформульована достатньо чітко, аби громадянин міг корегувати свою поведінку: він повинен бути здатним (якщо потрібно, то за відповідною порадою) передбачити розумною за відповідних обставин мірою, наслідки, що можуть випливати з його дії»[21].

Зокрема виникають питання щодо тлумачення понять «приниження України як держави», «приниження української нації», «приниження культури», «приниження мови», «приниження історії» та «приниження традицій». Це може вести до безпідставного обмеження не тільки критики чинної влади, яка може підпадати під поняття «приниження України як держави», тобто обмеження політичних висловлювань, але й обмежувати мистецьку та академічну свободи. Тому слід зробити висновок, що у такому формулюванні, яке наведено у Проекті 2342-1 частина 2 статті 161 ККУ не відповідає міжнародно-правовим зобов’язанням України в царині забезпечення свободи вираження.

2.3. Зміни до статті 60 Цивільного процесуального кодексу України (Проект 2432)

Проектом 2432 передбачено внесення змін до ст. 60 ЦПУ, за якими у разі наведення позивачем фактів, які дають змогу припустити, що мала місце дискримінація, обов’язок доказування необґрунтованості позовних вимог у цій частині покладається на відповідача. По своїй суті, ці зміни ґрунтуються на тому ж принципі, що й положення ст.4 Директиви Ради 97/80/ЄС від 15 грудня 1997 року про тягар доведення у справах щодо дискримінації за ознакою статі, ст. 10 Директиви Ради 2000/43/ЄС від 29 червня 2000 року, якою імплементується принцип рівного ставлення між особами, незалежно від расового чи етнічного походження та ст. 9 Директиви Ради 2004/113/ЄС від 13 грудня 2004 року, якою імплементується принцип рівного ставлення між чоловіками та жінками у доступі до товарів та послуг. Так частина 1 ст. 10 Директиви 2000/43/ЄС передбачає:

Держави-члени впроваджують такі заходи, які є необхідними відповідно до їх національних судових систем, для забезпечення того, що якщо особи, які вважають себе постраждалими в силу незастосування до них принципу рівного поводження, наведуть у суді чи іншому компетентному органі, факти, з яких можна зробити висновок, що мала місце пряма чи непряма дискримінація, на відповідача покладається тягар доведення, що не мало місця порушення принципу рівного поводження.

В цілому пропоноване положення другого абзацу частини 1 ст. 60 ЦПУ відповідає вимогам вказаних директив ЄС. Однак в силу загального формулювання пропонованого положення, воно може бути застосоване у справах, які в силу самої своєї природи не можуть підпадати під дію Закону «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», визначену ст. 4, а саме приватноправові чи сімейні відносини. Іншими словами слід рекомендувати визначити сферу застосування пропонованого положення другого абзацу частини 1 ст. 60 ЦПУ лише тими випадками, коли це є необхідним, тобто коли особа звертається за захистом своїх прав щодо недискримінації з боку юридичних осіб та органів державної влади і місцевого самоврядування.

2.4. Зміни до Закону України «Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини» (Проект 2342)

Проектом 2342 передбачається внесення змін до Закону України «Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини», згідно яких сфера застосування закону поширюватиметься на випадки, що мають бути прямо передбачених іншими законодавчими актами. Наразі важко визначити відповідність чи невідповідність цього положення міжнародно-правовим зобов’язанням України. В принципі існування цього положення безвідносно до таких законодавчих актів не суперечить вказаним зобов’язанням. Однак можуть існувати певні застереження щодо поширення компетенції Уповноваженого у сфери приватного права.

2.5. Зміни до Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні»

2.5.1. Проект 2342

1. Проектом 2342 пропонується нове визначення «дискримінації»:

«дискримінація — ситуація, у якій особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або уявними (далі — певні ознаки), зазнала, зазнає або може зазнати обмеження у будь-якій формі»

Пропоноване визначення є більш адекватним і має на меті охопити всі можливі випадки виникнення дискримінації, адже оперує поняттям «ситуація». Так наприклад, Директива 2000/43/ЄС містить таке визначення дискримінації, що поділяється на пряму та непряму:

(а) пряма дискримінація вважається такою, що має місце, якщо одна особа піддавалася, піддається чи буде піддана поводженню, менш сприятливому, ніж інші особи у подібному становищі, за ознакою раси чи етнічного походження;

(b) непряма дискримінація вважається такою, що має місце, якщо нейтральне на перший погляд положення, критерій чи практика, ставлять осіб певного расового чи етнічного походження у конкретне несприятливе становище у порівнянні з іншими особами, за умови, що таке положення, критерій чи практика не є об’єктивно обґрунтованими правомірною метою, а засоби досягнення такої мети є належними та необхідними.

Такий же підхід був застосований Радою ЄС в Директиві 2000/78/ЄС від 27 листопада 2000 року, якою встановлюється загальні рамки рівного ставлення при працевлаштуванні та у трудовій діяльності . Цей акт був схвалений з метою встановлення загальних рамок для боротьби з дискримінацією за ознаками релігії або переконання, фізичних вад, віку або сексуальної орієнтації при працевлаштуванні та трудовій діяльності. Таким чином, дискримінація має місце не тільки коли законодавство прямо передбачає розрізнення на забороненій підставі, але й коли формально нейтральне законодавство має своїм наслідком фактичну дискримінацію. Верховний Суд Канади у справі Andrews v. Law Society of British Columbia наступним чином визначив поняття дискримінації, закладене в положеннях статті 15 канадської Хартії про права людини[22]:

... дискримінація може бути визначена як розрізнення, як цілеспрямоване так і випадкове, яке ґрунтується на підставах, які відносяться до особистих характеристик особи чи групи, має наслідком встановлення тягарів, обов’язків або негативного становища для такої особи чи групи, які не встановлюються для інших, або яке позбавляє або обмежує доступ до можливостей, пільг та переваг, які є доступними для інших членів суспільства .

Таким чином слід визнати, що і нове формулювання визначення «непрямої дискримінації» кращим чином узгоджується з кращою світовою практикою та європейськими стандартами.

2. Проектом пропонується внести поняття «оголошеного наміру про дискримінацію» і включити його до форм дискримінації. Такий підхід не є виправданим, адже існує суттєва відмінність між проголошенням наміру і створенням фактичної ситуації, яка підпадає під визначення дискримінації. Більше того, оголошення наміру не підпадає під визначення дискримінації, яка визначена як ситуація, коли особа зазнала, зазнає чи може зазнати обмеження у будь-якій формі. Питання щодо «оголошеного наміру» слід додатково дослідити, аби віднайти справедливий баланс між свободою вираження та забороною дискримінації. Як вбачається оголошений намір може підпадати під заборону дискримінації лише якщо в наслідок чи у зв’язку з ним виникає реальна загроза створення ситуації, яка підпадатиме під визначення «дискримінації» в сенсі Закону.

2.5.2. Проект 2342-1

1. Зміни до визначення дискримінації, пропоновані Проектом 2342-1 є незначними, тому слід визнати, що визначення Проекту 2342-1 не досить відповідає прийнятому в міжнародній практиці і наведеним вище європейським підходам.

2. Проектом 2342-1 пропонується вилучити з поняття певних ознак таку ознаку як «сексуальна орієнтація». Такий підхід не узгоджується з наведеною вище практикою Європейського суду з прав людини та вимогами права ЄС (див. частину 2.1. цього висновку).

3. Проектом пропонується додати визначення «українофобії» в якості форми дискримінації, яка полягає в рішеннях, діях або бездіяльності, спрямованих на приниження України як держави, української нації, культури, мови, історії та традицій. У цьому відношенні виникає питання адекватності такого визначення, адже дискримінація – перш за все ситуація, коли особа піддавалася, піддається чи буде піддана поводженню, менш сприятливому, ніж інші особи у подібному становищі. Тобто таке розуміння дискримінації не може включати питання «приниження України як держави, української нації, культури, мови, історії та традицій». Також в цьому випадку слід повторити висновки, викладені у частині 2.2.2. цього висновку.

3. Загальний висновок:

3.1. До проекту 2342:

Зважаючи на викладене слід рекомендувати проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запобігання та протидії дискримінації в Україні», реєстр. № 2342, прийняти за основу з урахуванням висловлених зауважень.

3.2. До проекту 2342-1:

[1] Більш докл. див. M. Rosenfeld “Towards a Reconstruction of Constitutional Equality” in Western Rights? Post-Communist Application (ed. A. Sajo, 1996), 161ff; T. Wurtenberger “Equality” in The Constitution of the Federal Republic of Germany (ed. U. Karpen, 1988), 67ff.

[2] Див. напр. K. L. Karst “Equality as a Central Principle in the First Amendment” 43 University of Chicago Law Review (1975), 20.

[3] Див. напр. C.L. Eisgruber, L.G. Sager “The Vulnerability of Conscience: The Constitutional Basis for Protecting Religious Conduct “ 61 University of Chicago Law Review (1994), 1245

[4] Див. напр. R. B. Ginsburg “Some Thoughts on Autonomy and Equality in Relation to Roe v. Wade” 63 North Carolina Law Review (1985) 375; K. L. Karst “Foreword: Equal Citizenship Under the Fourteenth Amendments” 91 Harvard Law Review (1977) 1

[5] Див. більш конкретно Шевчук С. Природно-правові засади конституційного права // Українське право. – 2000. - №4.

[6] Див. T. Wurtenberger “Equality” in The Constitution of the Federal Republic of Germany (ed. U. Karpen, 1988), 72-73.

[7] РІШЕННЯ КОНСТИТУЦІЙНОГО СУДУ УКРАЇНИ у справі за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення частини другої статті 5 Закону України "Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини" (справа про віковий ценз) від 18 квітня 2000 року № 5-рп/2000 (Справа N 1-12/2000); РІШЕННЯ КОНСТИТУЦІЙНОГО СУДУ УКРАЇНИ у справі за конституційним поданням 56 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення абзацу другого частини першої статті 39 Закону України "Про вищу освіту" (справа про граничний вік кандидата на посаду керівника вищого навчального закладу) від 7 липня 2004 року № 14-рп/2004 (Справа N 1-14/2004).

[8] РІШЕННЯ КОНСТИТУЦІЙНОГО СУДУ УКРАЇНИ у справі за конституційним поданням 56 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення абзацу другого частини першої статті 39 Закону України "Про вищу освіту" (справа про граничний вік кандидата на посаду керівника вищого навчального закладу) від 7 липня 2004 року № 14-рп/2004 (Справа N 1-14/2004)

[9] Див.: Bączkowski and Others v. Poland (2007);

[10] Див.: Fretté v. France (2002), para. 32; Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal (1999), para. 28; S.L. v. Austria (2003)

[11] Див.: Handyside v. the United Kingdom, (1976), para. 49, Lingens v. Austria (1986), para. 41; Jersild v. Denmark, (1994), para. 37

[12] Див. напр. практику національних судів: Hustler Magazine, Inc. v. Falwell, 485 U.S., at 55 -56; City Council of Los Angeles v. Taxpayers for Vincent, 466 U.S. 789, 804 (1984); Bolger v. Youngs Drug Products Corp., 463 U.S. 60, 65 , 72 (1983); Carey v. Brown, 447 U.S. 455, 462 -463 (1980); FCC v. Pacifica Foundation, 438 U.S., at 745 -746; Young v. American Mini Theatres, Inc., 427 U.S. 50, 63 -65, 67-68 (1976) (plurality opinion); Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1, 16 -17 (1976); Grayned v. Rockford, 408 U.S. 104, 115 (1972); Police Dept. of Chicago v. Mosley, 408 U.S. 92, 95 (1972); Bachellar v. Maryland, 397 U.S. 564, 567 (1970); Brown v. Louisiana, 383 U.S., at 142 -143; Stromberg v. California, 283 U.S., at 368 -369.

[13] Kol Ha'am Company Lmt & Al-Ittihad Newspaper v. Minister of the Interior, High Court 73/53, in Selected Judgments of the Israeli Supreme Court, Vol. I (1948-53), 90.

[14] див. CC, 10-11 Oct. 1984, 78.

[15] див. Sakal Papers Ltd v. Union of India, AIR [1962] SC 305 та Naraindas v. State of Madhya Pradesh, 1974 (3) SCR 624, 650.

[16] Publications Control Board v. William Heinemann Ltd and Ors 1965 (4) SA 137(A), 160E-H (per Rumpff JA).

[17] Див. Leander v. Sweden, (1987), para. 74.

[18] Див. Amaya Úbeda de Torres “Freedom of Expression under the European Convention on Human Rights: a Comparison with the Inter-American System of Protection of Human Rights” 10-WTR Human Rights (2003) 6

[19] Див. напр. Lehideux and Isorna v.

France

(1998), para. 53

[20] Так, наприклад, стаття ІІІ Конвенції про запобігання злочину геноциду та покарання за нього передбачає в якості діяння, що підлягає покаранню, “пряме та публічне підбурювання до вчинення геноциду”. Див. з цього приводу справу Міжнародного трибуналу по Руанді Prosecutor v. Nahimana, Int'l Crim. Trib. for

Rwanda

, Case ICTR-96 (July 12, 1996). Див. також Jamie Frederic Metzl “Rwandan Genocide and the International Law of Radio Jamming” 91 American Journal of International Law (1997) 628; Francoise J. Hampson, Incitement and the Media: Responsibility of and for the Media in the Conflicts in the Former Yugoslavia (Human Rights Centre, University of Essex, Papers in the Theory and Practice of Human Rights No. 3, 1993)

[21] Salov v.

Ukraine

(2005), para. 108; див. також: Rekvényi v. Hungary (1999), para. 34; Feldek v. Slovakia (2001), para. 56

[22] Andrews v. Law Society of British Columbia [1989] 1 S.C.R. 143, pp.174-75

ВІРА, НАДІЯ, ЛЮБОВ

Шукати в цьому блозі